【广州房地产律师：谭卿朝 著】
【核心提示】楼盘尚未动工，房地产开发商就以内部认购、订购、办理VIP卡等方式与大量购房者签订所谓认购书，套取房款（或预付款）数千万元甚至数亿元。类似情况在一线城市逐渐少见，但在监管不力的二三线城市较为普遍。由此，开发商在没有监督的情况下可以将收取的数亿款项挪作他用或者挥霍甚至潜逃，而购房者随时面临着“财房两空”的高风险境地。广州房地产律师谭卿朝专题为您讲解—开发商未取得预售许可的情况下擅自收取预付款或定金等等涉及的刑事处罚问题。
一、 未获预售许可，擅自收取购房款
我国房地产法律规定，开发商预售商品房，必须取得预售许可证，否则不得对外销售或者变相销售。但是，我们常常发现：楼盘尚未动工，房地产开发商就以内部认购、订购、办理VIP卡等方式与大量购房者签订所谓认购书，套取房款（或预付款）数千万元甚至数亿元。这种违法行为实际上已被国家多次严令禁止，但是，由于利益驱动，类似情况屡禁不止。特别二三线城市更是如此。
实践中，房地产开发商各出奇招，变相提前销售的情况比比皆是。例如，通过购房者与房地产公司的股东签订《购房权益转让协议书》，将本属于公司的权益变相为股东的权益，由股东与购房者签订协议，并在恰当的时候改为公司与购房者签订商品房买卖合同。由于其换汤不换药，实际上仍然是变相违规预售，违法套取房款的行为。
二、购房者交付款项的两重风险
《城市商品房预售管理办法》第六条规定：“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”显然，国家对商品房实行预售许可制度。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。
在监管不严、监管经验不成熟的二三线城市，开发商以内部认购、订购、办理VIP卡等方式与大量购房者签订所谓认购书，套取房款（或预付款）数千万元甚至数亿元。实际上，这对购房者来说是极具风险的。购房者至少面临两重风险：开发商如果没有建成商品房（烂尾），或者将集资款项挪作他用、挥霍等等，则购房者支付的房款或预付款或定金就付之东流、无法追回；开发商如果建成商品房，在房价暴涨时则可能提起诉讼要求确认合同无效，理由是未取得预售许可而签订的认购书，因违法法律强制性规定而无效。开发商该主张往往获得法院支持，此类案件在各大城市已发生多起。开发商通过诉讼自愿返还房款，并将房屋高价转卖给第三方获取暴利。由此可见，开发商实际上非法套取购房者的预付款项。
1、法律对开发商未取得《商品房预售许可证》预售商品房的处罚力度过小。《城市商品房预售管理办法》第十三条规定：“开发企业未取得《商品房预售许可证》预售商品房的，依照《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条的规定处罚。”而《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条规定：“违反本条例规定，擅自预售商品房的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款1％以下的罚款。”据此，收取的预付款或定金是否属于违法所得？是否应当没收？这在实际操作中争议很大。实际上款项涉及好几百个业主，政府没收预付款可能实际上导致开发商无钱继续开发，导致房屋烂尾，进而引发社会群体事件。开发商常常有恃无恐的重要原因是开发商事实上“绑架”了政府和社会公众。现实中，尚无发现有没收违法所得的案例，政府主管部门往往是形式上罚款2万左右，根本达不到惩罚开发商的目的。
2、法律对开发商不按规定使用商品房预售款项或以不正当手段取得商品房预售许可的行政处罚力度过小。《城市商品房预售管理办法》第十四条规定：“开发企业不按规定使用商品房预售款项的，由房地产管理部门责令限期纠正，并可处以违法所得3倍以下但不超过3万元的罚款。”第十五条规定：“开发企业隐瞒有关情况、提供虚假材料，或者采用欺骗、贿赂等不正当手段取得商品房预售许可的，由房地产管理部门责令停止预售，撤销商品房预售许可，并处3万元罚款。如上所述，我国由于地域差异，各地对国家法律贯彻执行的力度不一，法制不够完善，由此给某些无良开发商可乘之机。”实际操作中，有关主管部门常常责令开发商退还有关款项，处以罚款极少，难以惩戒开发商。
四、未获预售许可，开发商擅吸款应当定罪
如上所述，开发商在未获预售许可前通过各种方式非法集资，致使购房者的资金安全遭受极大威胁。开发商通过违法吸取款项，可能挪作他用或者挥霍殆尽甚至可能携款潜逃，由此常常导致楼盘烂尾，购房者财房两空，很容易酿成社会事件。
因此，开发商此类行为实际上具有严重的社会危害性并应受刑罚处罚，应属于犯罪。为保护购房者的切身利益，规范商品房销售秩序，防范社会事件风险，根据我国刑法第192条关于集资诈骗罪的规定，对于开发商未获得预售许可的，擅自以各种名义吸取购房款，应当以集资诈骗罪定罪处罚。
附：法条链接：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十二条 【集资诈骗罪】以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
【谭卿朝律师，中国人民大学法学硕士，广州房地产专业律师，联系电话：15920133026或13763304128；邮箱：qingchao333@163.com；QQ:1070062152】
公安部：